【典型案例】

張某，某鎮(zhèn)政府公務員，主要從事黨建工作，負責管理和發(fā)放黨建經(jīng)費。2016年7月，根據(jù)相關文件要求，經(jīng)履行相關手續(xù)，張某以黨建經(jīng)費的名義在鎮(zhèn)財政所支取現(xiàn)金40萬元，擬用于發(fā)放基層黨支部書記補貼及慰問困難黨員。張某將上述錢款存放于自己辦公室抽屜里，未按規(guī)定及時發(fā)放。2016年7月至11月期間，張某陸續(xù)從上述錢款中拿取37萬元，用于購買彩票。后由于黨建經(jīng)費拖延發(fā)放時間過長，缺口過大，加之單位領導催促，張某自知無力補缺發(fā)放，遂于2016年11月底攜帶余款3萬元潛逃他省。2019年2月，張某落網(wǎng)。據(jù)張某交代，其并無貪污公款的故意，只想暫時挪用，待彩票中獎后償還，無力償還被發(fā)現(xiàn)才潛逃。

另查明，張某每月工資3500元，無其他收入，也無其他個人財產(chǎn)。2016年10月，朋友楊某曾歸還張某借款3萬元，張某彩票中獎1萬元，這些錢用于個人花銷。自2016年7月至落網(wǎng)，張某未償還被其使用的上述公款。

【分歧意見】

本案中，張某作為鎮(zhèn)政府公務員，從事黨建工作，負有管理和發(fā)放黨建經(jīng)費的職權，其非法使用黨建經(jīng)費符合利用職務之便的條件，因此，對其國家工作人員身份并無爭議。本案的爭議在于，張某的行為是構成刑法第382條第1款規(guī)定的貪污罪還是構成第384條第1款規(guī)定的挪用公款罪，抑或兩個罪名均構成。質言之，如何認定張某的主觀目的及本案是否存在挪用公款轉化貪污的問題。

第一種觀點（筆者稱其為兩目的論）認為：根據(jù)張某供述，其有彩票中獎后償還公款的意圖，可見其在非法使用公款之初并無非法占有公款的目的，僅有挪用的故意，當其攜余款潛逃時，始具有非法占有公款目的，此時，其挪用公款行為轉化為貪污行為。由此，對張某挪用37萬元的行為應定為挪用公款罪，對攜余款3萬元潛逃的行為應定為貪污罪，數(shù)罪并罰。

第二種觀點（筆者稱其為吸收論）認為：張某起初有償還公款的意圖，確屬挪用公款，而非貪污，但其攜余款潛逃時則表現(xiàn)為非法占有公款的意圖，此時非法占有公款的意圖可以追溯到全案，吸收起初的挪用意圖，挪用公款全部轉化為貪污，故張某僅構成貪污一罪。

第三種觀點（筆者稱其為單一目的論）認為：張某的行為是一個連貫的過程，不能將其簡單割裂為兩個行為看待，應從整體上把握，同時，不能僅依據(jù)張某的供述，應綜合分析其主客觀行為，認定主觀目的。本案中，張某既無償還能力亦無償還行為，故其從非法使用公款之初即具有非法占有之目的，故張某自始構成貪污罪，不存在轉化的問題。

【評析意見】

筆者贊同第三種觀點。

本案的爭議，既涉及非法占有目的認定標準的問題，也涉及法律規(guī)范適用的問題。分述如下：

一、認定標準之爭：非法占有目的認定應綜合判斷

從規(guī)范層面分析，挪用公款罪侵害的法益是公共財物的使用收益權，貪污罪侵害的法益是公共財物的所有權，二者的主要區(qū)別在于行為人是否具有非法占有公款目的。但是，如何認定非法占有公款目的，實踐中常存誤區(qū)。筆者認為，應堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，通盤考慮客觀行為、行為人經(jīng)濟狀況、公款風險狀態(tài)及收益處置等因素，綜合分析判斷，而非簡單以行為人供述的個人意圖為定案根據(jù)。否則，如若行為人均宣稱無非法占有公款目的，貪污罪幾無適用余地。

判斷因素之一：客觀行為。主觀目的是人的心理活動，心理活動必須見之一定客觀行為，方具有刑法評價意義。而心理活動的真實內容，則往往反映在客觀行為上。因此，考察行為人主觀目的，必須結合其客觀行為。舉例而言，如果行為人有部分歸還款項的行為或者切合實際的計劃，則更能體現(xiàn)其挪用的意圖；如果行為人采取平賬、銷賬等掩飾隱瞞證據(jù)的行為，則更能體現(xiàn)其非法占有的目的。本案中，張某侵吞公款是一個持續(xù)的過程，時間長達4個月，采取反復多次、逐漸侵吞的手段。在此過程中，張某彩票中獎1萬元，朋友楊某向其償還借款3萬元，且張某亦有工資收入來源，但其從無歸還非法使用公款之行為。此后，張某在潛逃期間，也無歸還公款的行為。因此，由客觀行為觀之，張某自始即表現(xiàn)出非法占有之目的。

判斷因素之二：行為人經(jīng)濟狀況。根據(jù)平等適用刑法原則，財富多寡不應成為行為人在刑法上被區(qū)別對待的理由。但是，在此考量行為人的經(jīng)濟狀況，目的系分析行為人主觀意圖，防止行為人濫用主觀意圖開脫罪行，實質上是更好地堅持了平等適用刑法之原則。本案中，張某雖有穩(wěn)定收入來源，但除每月工資外再無其他財產(chǎn)，其經(jīng)濟狀況明顯不足以歸還40萬元公款。張某雖供述有歸還公款的意圖，但其明知非法使用的公款數(shù)額與自身經(jīng)濟狀況懸殊明顯仍執(zhí)意而為，將歸還公款的希望完全寄托于彩票中獎這種小概率事件，即已表明其將公款據(jù)為己有的主觀故意。

判斷因素之三：公款風險狀態(tài)及收益處置。單獨考量公款所處風險狀態(tài)尚難甄別行為人主觀意圖，必須結合其他因素，方具有實質判斷意義。本案中，張某非法使用公款用于購買彩票，屬于射幸行為，區(qū)別于具有一定收益的理財投資或經(jīng)營行為，以此具有高風險的投資回報行為作為無非法占有公款目的的抗辯理由，難以成立。另外，張某購買彩票過程中，亦有中獎1萬元的收益，但彩票中獎后張某未用此收益歸還公款，而是用于個人花銷，其抗辯所述之歸還意圖根本未付諸行動，由此亦表明其非法占有公款之目的。

綜上，兩目的論與吸收論實質上割裂了行為的整體性，把整體行為分為兩個階段、區(qū)分兩個目的，均有失偏頗，不足取。單一目的論則在整體上把握行為過程，綜合張某客觀行為、經(jīng)濟狀況等因素探究其真實意圖，即便不能認定其非法占有公款的直接故意，亦能認定其間接故意之存在，即有能力歸還則還，無能力歸還則不還。張某對法益的侵害結果要么持積極追求的態(tài)度，要么持放任態(tài)度，但無論持哪種態(tài)度，均具有非法占有公款的主觀目的。

二、法律規(guī)范適用之爭：挪用轉化貪污并非涵蓋全部款項

雖然筆者贊同第三種觀點，認為張某自始構成貪污罪，不存在挪用公款罪轉化為貪污罪的問題，也不存在數(shù)罪的問題，但前兩種觀點關于轉化問題的爭議，實屬法律適用的問題，有必要厘清。

根據(jù)1998年最高人民法院公布實施的《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《挪用公款解釋》）第六條規(guī)定，攜帶挪用的公款潛逃的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。按照文義解釋，對攜帶挪用的公款潛逃的，全案應轉化為貪污罪，不需區(qū)分攜帶的公款與未攜帶的公款。可見，該條規(guī)定實際上采取的是吸收論，即行為人一旦攜帶挪用的公款潛逃，其非法占有公款的主觀意圖強化，吸收前面挪用公款的意圖，全案轉化為貪污罪。這種規(guī)定看似合理，實則對行為人不公。犯罪后逃避處罰是人之本性，行為人攜帶公款潛逃的，對其攜帶的部分推定非法占有目的，尚可理解。但對其未攜帶的部分，也推定具有非法占有的目的，則有不當加重行為人罪責之嫌。

據(jù)此，2003年最高人民法院公布實施的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第八條對《挪用公款解釋》第六條進行了修正，明確行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。由此觀之，該條規(guī)定采取兩目的論，攜帶挪用的公款潛逃的，并非全案轉化為貪污罪，而是需要區(qū)分攜帶的部分與未攜帶的部分，對攜帶的公款部分，轉化為貪污罪；未攜帶的公款部分，仍應認定挪用公款罪。

顯然，上述法律適用的前提是行為人首先構成挪用公款罪，再有攜帶挪用的公款潛逃的行為，才有轉化適用的空間。本案中，張某自始具有非法占有公款的目的，自始構成貪污罪，故不存在轉化的問題。

（來源：安徽紀檢監(jiān)察網(wǎng)）