【典型案例】

萬某，某國(guó)有企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）合同聘用制業(yè)務(wù)員，2010年5月被派到該公司的江蘇辦事處工作，代表A公司與江蘇某股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱“B公司”）對(duì)接工作。2014年5月至2019年1月期間，萬某因迷戀網(wǎng)絡(luò)賭博欠下大量賭債無法歸還，遂利用擔(dān)任A公司銷售業(yè)務(wù)員負(fù)責(zé)收款核賬的職務(wù)之便，利用B公司開出銀行承兌匯票“不背書”和A、B兩個(gè)公司之間長(zhǎng)期不對(duì)賬的管理漏洞，分多次從收取的貨款中挪用票面金額總計(jì)1400余萬元的銀行承兌匯票，私下通過其朋友幫忙貼現(xiàn)后用于網(wǎng)絡(luò)賭博。截至2019年1月17日，萬某投案，對(duì)挪用的1400余萬元資金分文未還。

【分歧意見】

A公司在2008年3月至2017年11月期間為國(guó)有資本占96.97%，民營(yíng)資本占3.03%的國(guó)有控股企業(yè)，從2017年11月至今轉(zhuǎn)為國(guó)有獨(dú)資企業(yè)。萬某自2008年3月開始在A公司擔(dān)任合同聘用制業(yè)務(wù)員，2013年8月與A公司簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，擔(dān)任該公司業(yè)務(wù)員，勞動(dòng)合同中寫明萬某的工作崗位為“管理”崗位。崗位說明書中載明萬某的工作職責(zé)包括負(fù)責(zé)管理用戶合同或訂單的簽訂，產(chǎn)品發(fā)送和收款核賬，確保按制定計(jì)劃回款等。此案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于，萬某作為A公司合同聘用制業(yè)務(wù)員，其是否屬于國(guó)家工作人員？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：A公司向萬某出具了委托授權(quán)書，萬某的工作職責(zé)包括合同簽訂、產(chǎn)品發(fā)送和收款核賬等，具有管理職責(zé)內(nèi)容，屬于2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）中第一條規(guī)定的從事公務(wù)。勞動(dòng)合同書標(biāo)明萬某的工作崗位為“管理”崗位，屬于2018年中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委印發(fā)的《國(guó)家監(jiān)察委員會(huì)管轄規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《管轄規(guī)定》）第四條規(guī)定的“國(guó)有企業(yè)管理人員”，萬某是國(guó)家工作人員，其構(gòu)成挪用公款罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：萬某在工作中雖具有一定的管理職權(quán)，但不屬于《紀(jì)要》中第一條規(guī)定的“從事公務(wù)”；勞動(dòng)合同書標(biāo)明萬某的工作崗位為“管理”崗位，但與《管轄規(guī)定》中明確的“國(guó)有企業(yè)管理人員”存在較大的區(qū)別。萬某沒有經(jīng)過A公司委派及相關(guān)批準(zhǔn)或研究決定程序，對(duì)其不能以“國(guó)家工作人員”論，因此萬某不是國(guó)家工作人員，其構(gòu)成挪用資金罪。

【評(píng)析意見】

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由有三。

（一）萬某所從事工作不符合國(guó)有公司中從事公務(wù)的規(guī)定

刑法第九十三條規(guī)定，本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。

《紀(jì)要》第一條第（四）項(xiàng)規(guī)定：從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。

萬某作為A公司合同聘用制業(yè)務(wù)員，不具有《紀(jì)要》中明確的國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理人員或關(guān)鍵崗位人員身份。雖然萬某在工作中具有一定的管理職權(quán)，但其職權(quán)職責(zé)內(nèi)容主要是根據(jù)A公司銷售部的安排，負(fù)責(zé)聯(lián)系產(chǎn)品發(fā)送并向B公司收款核賬，其職權(quán)職責(zé)內(nèi)容更多地體現(xiàn)為程序性和服務(wù)性，所體現(xiàn)出來的“管理”“監(jiān)督”國(guó)有財(cái)產(chǎn)的屬性較弱，類似于《紀(jì)要》中明確的一般不認(rèn)為是從事公務(wù)行為的售貨員、售票員，因此不能認(rèn)定萬某系從事公務(wù)。

（二）對(duì)萬某不能“以國(guó)家工作人員論”

按照刑法第九十三條的規(guī)定，國(guó)有公司中兩種情形下可以以國(guó)家工作人員論，一是經(jīng)委派后從事公務(wù)，二是其他依照法律從事公務(wù)。依據(jù)《紀(jì)要》第一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，國(guó)有公司中要成立有效的委派，需要同時(shí)具備三個(gè)條件，第一是具有任命、指派、提名、批準(zhǔn)等形式；第二是被委派人接受委派；第三，代表國(guó)有公司在非國(guó)有公司中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作?，F(xiàn)有證據(jù)證實(shí)，萬某到B公司對(duì)接工作是經(jīng)過A公司銷售部的口頭安排派遣過去的，A公司內(nèi)部沒有任何委派的研究程序和相關(guān)書面文件，不具有委派的“形式”；萬某的工作內(nèi)容多為程序性和服務(wù)性，不具有從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)等實(shí)質(zhì)性的工作內(nèi)容，因此對(duì)萬某不能認(rèn)定為依法委派。而且，2001年5月最高人民法院向重慶市高級(jí)人民法院批復(fù)《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》中明確指出：“在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員?！本C上，對(duì)萬某不能“以國(guó)家工作人員論”。

（三）萬某不屬于“國(guó)有企業(yè)管理人員”

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，A公司與萬某之間簽訂的《勞動(dòng)合同書》中標(biāo)明萬某的工作崗位為“管理”崗位，因此其屬于《管轄規(guī)定》第四條規(guī)定的“國(guó)有企業(yè)管理人員”。筆者認(rèn)為，認(rèn)定國(guó)有企業(yè)管理人員，不僅要看形式要件，更重要的是實(shí)質(zhì)要件。依據(jù)《管轄規(guī)定》第四條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定國(guó)有企業(yè)管理人員需要同時(shí)具備兩個(gè)實(shí)質(zhì)要件，一是由黨組織或者國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司等提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等；二是需要從事領(lǐng)導(dǎo)、組織、管理、監(jiān)督等活動(dòng)。在萬某完全不具備這兩個(gè)條件的情況下，第一種觀點(diǎn)僅依據(jù)合同上“管理”崗位的形式就認(rèn)定其為國(guó)有企業(yè)管理人員，忽略了問題的本質(zhì)，有失偏頗。

綜上所述，萬某作為A公司的合同聘用制業(yè)務(wù)員，其到江蘇辦事處工作不能認(rèn)定為“委派”，萬某也不屬于其他依照法律從事公務(wù)的人員范疇，萬某的工作內(nèi)容多為程序性和服務(wù)性，不具有監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的實(shí)質(zhì)性工作內(nèi)容，不能認(rèn)定其為國(guó)家工作人員或以國(guó)家工作人員論。對(duì)萬某挪用1400余萬元用于網(wǎng)絡(luò)賭博的行為，人民法院一審以挪用資金罪判處其有期徒刑9年6個(gè)月。

（來源：中國(guó)紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)）