【典型案例】

童某，中共黨員，2006年12月至2011年12月任某縣縣委常委、副縣長，2011年12月至2012年2月任某縣副縣長，2012年2月起任某縣人大常委會黨組副書記、副主任，2018年2月被免職。2010年至2016年，童某向縣農(nóng)辦、農(nóng)業(yè)局等有關(guān)部門負(fù)責(zé)人提要求、打招呼，以其設(shè)立并實際控制的某絲業(yè)有限公司、某生物科技有限公司、某蟲草專業(yè)合作社等企業(yè)的名義，采取虛構(gòu)項目、虛列投資、虛簽協(xié)議、虛開發(fā)票等方式，先后通過縣農(nóng)辦、農(nóng)業(yè)局等部門騙取省市縣各級財政專項補助資金共計303.59萬元。另查明，僅2010年5月騙取一筆15萬元專項補助資金的事實發(fā)生在其縣委常委、副縣長任內(nèi)，其余多筆事實均發(fā)生在其任縣人大常委會黨組副書記、副主任期間。

【分歧意見】

本案中，童某在擔(dān)任縣委常委、副縣長期間騙取財政補助資金的行為，定性為貪污，并無爭議，本案的爭議在于，童某在擔(dān)任縣人大常委會黨組副書記、副主任期間騙取財政補助資金的行為如何定性。

第一種意見認(rèn)為：童某身為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，違反有關(guān)規(guī)定，設(shè)立并控制多家企業(yè)，應(yīng)認(rèn)定為違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，違反了廉潔紀(jì)律。

第二種意見認(rèn)為：童某身為黨員領(lǐng)導(dǎo)干部，違反有關(guān)規(guī)定，為企業(yè)申報財政專項補助資金打招呼，且上述補助資金并非其直接支配，大部分系省市專項資金，可認(rèn)定為干預(yù)和插手公共財政資金分配，是違反工作紀(jì)律的行為。

第三種意見認(rèn)為：童某采取虛構(gòu)項目、虛列投資、虛簽協(xié)議、虛開發(fā)票等方式，騙取財政補助資金，符合詐騙罪以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取公私財物的特征，應(yīng)認(rèn)定涉嫌詐騙犯罪。

第四種意見認(rèn)為：童某利用其擔(dān)任縣人大常委會黨組副書記、副主任的職務(wù)便利，向有關(guān)部門負(fù)責(zé)人提要求、打招呼，以自己實際控制的企業(yè)名義，騙取財政補助資金，符合貪污罪國家工作人員利用職務(wù)上的便利，以騙取的手段非法占有公共財物的特征，應(yīng)認(rèn)定為貪污犯罪。

【評析意見】

筆者同意第四種意見?，F(xiàn)結(jié)合上例，對如何認(rèn)定貪污罪中職務(wù)便利的內(nèi)涵作簡要闡述，并對上述案例作簡要評析。

一、主管公共財物的職務(wù)便利評析

最高人民檢察院1999年9月印發(fā)的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》指出，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。童某作為時任縣人大常委會黨組副書記、副主任，對相關(guān)財政補助資金是否擁有主管、管理、經(jīng)手的職務(wù)便利，是本案的關(guān)鍵。

刑法第三百八十二條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?012年9月18日發(fā)布的第11號指導(dǎo)案例《楊延虎等貪污案》裁判要點中，進一步明確，貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件，既包括利用本人職務(wù)上主管、管理公共財物的職務(wù)便利，也包括利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利。而隸屬關(guān)系，是一種縱向制約關(guān)系，是指單位內(nèi)部國家工作人員之間或上下級單位國家工作人員之間的管理與被管理、領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。上下級的隸屬關(guān)系，不局限于職責(zé)分工，也不區(qū)分是否分管或主管。

在我國現(xiàn)有政治體制下，人大及其常委會可選舉或任命同級政府和政府各部門的領(lǐng)導(dǎo)人員，并對本行政區(qū)域的重大事項擁有決定權(quán)和監(jiān)督權(quán)，而作為人大常委會副主任的童某，同時還擁有對政府部門領(lǐng)導(dǎo)人員的提拔任用推薦權(quán)，其與各部門負(fù)責(zé)人之間事實上是存在隸屬制約關(guān)系的。因此，童某利用的是職務(wù)上有隸屬制約關(guān)系的其他國家工作人員的職務(wù)便利，具有主管公共財物的職務(wù)便利。

二、虛構(gòu)事實的行為系其貪污的手段

按照刑法第三百八十二條的規(guī)定，貪污的手段包括侵吞、竊取、騙取或者其他手段，其中騙取是指利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，使具有處分權(quán)之人將公共財物處分給行為人或者第三人非法占有。本案中童某虛構(gòu)事實的行為是其貪污公共財物的一種手段，僅僅是貪污犯罪客觀要件的組成部分之一。而該客觀要件中最為關(guān)鍵的是童某利用了職務(wù)便利，使相關(guān)國家工作人員怠于行使職責(zé)，從而順利取得財政補助資金。

三、他人管理經(jīng)手的公共財物可成為貪污對象

刑法第三百八十二條將貪污罪的對象限定為公共財物，但條文并未對公共財物是否為本單位所有或本人管理經(jīng)手作出規(guī)定。按照文義理解，此處的公共財物既可以是本單位所有或本人管理經(jīng)手的，也可以是外單位所有或者他人管理經(jīng)手的，也就是說由上級或其他單位享有最終處置權(quán)的公共財物也可以成為貪污對象。

盡管本案中的部分補助資金最終由省市有關(guān)部門決定撥付，但縣有關(guān)部門負(fù)責(zé)原始材料的審核把關(guān)，對能否獲取補貼起到基礎(chǔ)性作用，系公共財物處分流程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。因此，童某利用職務(wù)便利參與公共財物的處分流程，并最終非法占有了公共財物，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污罪。

2019年5月，童某以貪污罪、受賄罪、挪用公款罪，被判處有期徒刑15年，法院判決與監(jiān)委認(rèn)定的犯罪事實和情節(jié)均一致，童某未提出上訴，案件審理取得了良好的綜合效果。本案進一步闡釋了貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，不應(yīng)僅理解為國家工作人員直接對公共財物享有支配權(quán)、決定權(quán)，同時也應(yīng)包括對具體支配財物的人員處于領(lǐng)導(dǎo)、指示、支配地位，進而利用職務(wù)上的便利非法占有公共財物的情況。

（來源：中國紀(jì)檢監(jiān)察報）